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Newsletter vom 10.11.2010
Betreff: Rechts-Newsletter 45. KW / 2010: Kanzlei Dr. Bahr


anbei erhalten Sie den Rechts-Newsletter zur 45. KW im Jahre 2010. Sie finden wie immer aktuelle Urteile, Entscheidungen und sonstige wichtige Informationen zu den kanzleibezogenen Schwerpunkten Recht der Neuen Medien, Glücksspiel- / Gewinnspielrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, Datenschutzrecht, Presserecht und Wirtschaftsrecht.

Die Kanzlei Dr. Bahr wünscht Ihnen wie immer angenehmes Lesen. Kontaktieren Sie uns einfach, falls Sie Fragen oder Anregungen haben: http://www.Dr-Bahr.com/kontakt.html


Die Themen im Überblick:


1. BGH: Zur Wertersatzpflicht eines Verbrauchers bei Widerruf eines Fernabsatzvertrags

2. BGH: Kunde hat bei Überrumpelung der Vertragsunterzeichnung Haustür-Widerrufsrecht

3. BGH: Keine bestimmte Altersangabe bei Fahrzeugwerbung mit "Vorführwagen"

4. BPatG: Marke "Post" gehört weiterhin nur der Deutschen Post

5. LSG Darmstadt: Benotung eines Pflegeheims darf online veröffentlicht werden

6. OLG Koblenz: Internet-Angebot für PKW-Vorführwagen ohne Pflichtangaben rechtmäßig

7. OLG Naumburg: Kostenloses Anzeigenblatt verstößt nicht zwingend gegen Verbot von "getarnter Werbung"

8. OLG Saarbrücken: Kein Schadensersatz für fahrlässiges Foul eines Altherren-Fußballers

9. LG Dortmund: Frühere Kenntnismöglichkeit lässt Dringlichkeit im Eilverfahren entfallen

10. LG Düsseldorf: Keine angeblich falsche Urhebernennung im Streit um Kaugummi-Collage

11. LG Hamburg: Werbeslogan "Wer das Beste will, entscheidet sich nicht für irgendein Netz" rechtlich zulässig

12. VG Oldenburg: Staatliches Glücksspielmonopol in Niedersachsen rechtmäßig

13. AG München: Kein wirksamer Gewährleistungsausschluss bei eBay-Kauf eines PKW

14. Neuer Aufsatz von RA Menke zu UVP-Abmahnungen bei Apotheken

15. Law-Podcasting: Und es geht doch: Vergünstigungen und Rabatte im Bereich der Heilmittel - Teil 2

  Die einzelnen News:

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1. BGH: Zur Wertersatzpflicht eines Verbrauchers bei Widerruf eines Fernabsatzvertrags
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Der Bundesgerichtshof hat heute eine Entscheidung zur Wertersatzpflicht eines Verbrauchers bei Widerruf eines Fernabsatzvertrags getroffen.

Im August 2008 schlossen die Parteien per E-Mail einen Kaufvertrag über ein Wasserbett zum Preis von 1.265 €. Das Angebot des Beklagten, der die Wasserbetten über das Internet zum Verkauf anbietet, war dem Kläger per E-Mail als angehängte PDF-Datei übersandt worden. Der Text der E-Mail enthält eine Widerrufsbelehrung. Im weiteren Text der E-Mail heißt es:

"Im Hinblick auf die o. g. Widerrufsbelehrung weisen wir ergänzend darauf hin, dass durch das Befüllen der Matratze des Wasserbettes regelmäßig eine Verschlechterung eintritt, da das Bett nicht mehr als neuwertig zu veräußern ist."

Das Wasserbett wurde gegen Barzahlung beim Käufer angeliefert. Der Käufer baute das Wasserbett auf und befüllte die Matratze mit Wasser. Anschließend übte er sein Widerrufsrecht aus. Nach Abholung des Wasserbetts forderte er den Verkäufer zur Rückzahlung des Kaufpreises auf. Der Verkäufer erstattete lediglich einen Betrag von 258 € und machte geltend, dass das Bett nicht mehr verkäuflich sei; lediglich die Heizung mit einem Wert von 258 € sei wieder verwertbar.

Das Amtsgericht hat der auf Rückzahlung des restlichen Kaufpreises von 1.007 € gerichteten Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung des Verkäufers zurückgewiesen.

Die dagegen gerichtete Revision des Verkäufers hatte keinen Erfolg. Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass der Käufer trotz des möglicherweise eingetretenen Wertverlusts den vollen Kaufpreis zurückverlangen kann, da er die Ware nur geprüft hat.

Ein fristgerecht erklärter Widerspruch des Verbrauchers beim Fernabsatzvertrag hat zur Folge, dass die empfangenen Leistungen von den Vertragsparteien zurückzugewähren sind. Soweit der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist, muss der Schuldner statt der Rückgabe Wertersatz leisten. Dabei muss der Verbraucher nach § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB auch Wertersatz für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung leisten, wenn er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden. Die Wertersatzpflicht besteht jedoch nach § 357 Abs. 3 Satz 2 BGB [aF; jetzt Satz 3] dann nicht, wenn die Verschlechterung ausschließlich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist. Letzteres war vorliegend der Fall. Der Aufbau des Betts und die Befüllung der Matratze mit Wasser stellen lediglich eine Prüfung der Sache dar.

Der Verbraucher soll nach Art. 6 der Richtlinie 97/7/EG (Fernabsatzrichtlinie) und der sie umsetzenden deutschen Regelung grundsätzlich Gelegenheit haben, die durch Vertragsabschluss im Fernabsatz gekaufte Ware zu prüfen und auszuprobieren, weil er die Ware vor Abschluss des Vertrags nicht sehen konnte. Dies schließt die Ingebrauchnahme ein, soweit sie zu Prüfzwecken erforderlich ist, selbst wenn sie zu einer Wertminderung der Ware führt.

Urteil vom 3. November 2010 – VIII ZR 337/09

AG Berlin-Wedding – Urteil vom 9. April 2009 – 17 C 683/08

LG Berlin – Urteil vom 18. November 2009 – 50 S 56/09

Quelle: Pressemitteilung des BGH v. 03.10.2010

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2. BGH: Kunde hat bei Überrumpelung der Vertragsunterzeichnung Haustür-Widerrufsrecht
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Wird die Bestellung in die eigene Wohnung durch ein Partnervermittlungsunternehmen provoziert und wird der Kunde dort mit der Vertragsunterzeichnung überrascht bzw. überrumpelt, hat der Kunde ein Haustür-Widerrufsrecht (BGH, Urt. v. 15.04.2010 - Az.: III ZR 218/09).

Die Beklagte unterhielt eine Partnervermittlung und inserierte eine entsprechende Kontaktanzeige in einer Zeitung. Daraufhin meldete sich der Kläger und wollte die in der Annonce erwähnte Person kennenlernen. Das Unternehmen vereinbarte daraufhin einen Termin bei dem Kläger zu Hause, um alle Details zu besprechen.

Insgesamt unterschrieb der Kläger einen Vertrag über 9.000,- EUR und zahlte dabei einen Betrag von 5.000,- EUR an, um Partnerschafts-Vorschläge von der Beklagten zu erhalten. Zudem unterzeichnete er auch eine Erklärung, wonach er die Beklagte in seine "Wohnung" bestellt habe.

Kurze Zeit widerrief der Kläger, unter Hinweis auf sein Haustür-Widerrufsrecht, den geschlossenen Vertrag und begehrte Rückzahlung seines Vorschusses. Die Beklagte meinte, es liege kein Haustür-Geschäft vor, da der Kläger die Beklagte von sich aus bestellt habe.

Die BGH-Richter verpflichteten das Partnervermittlungs-Unternehmen zur Rückzahlung.

Es sei offensichtlich, dass die Beklagte die Bestellung nach Hause provoziert habe. Durch die Annonce werde der Kunde zunächst angelockt, ohne dass weiter auf die wirtschaftlichen Konsequenzen hinzuweisen.

Die Beklagte lade sich dann praktisch selbst zum Kunden nach Hause ein und überrumpele den Verbraucher dort, in einer privaten, intimen Atmospähre, mit den Kosten.

Dem Kläger stehe daher ein Haustür-Widerrufsrecht zu.

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3. BGH: Keine bestimmte Altersangabe bei Fahrzeugwerbung mit "Vorführwagen"
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Die Werbeaussage "Vorführwagen" enthält keine Aussage über das Alter eines PKW, so der BGH (Urt. v. 15.09.2010 - Az.: VIII ZR 61/09).

Der verklagte Autohändler warb für einen PKW mit der Aussage "Vorführwagen". Später stellte sich heraus, dass das Fahrzeug bereits zwei Jahre zuvor zugelassen wurde.

Daraufhin trat der käuferische Kläger vom Vertrag zurück, da ein Sachmangel vorliege. Die Bezeichnung "Vorführwagen" beinhalte die Zusage, dass der Wagen lediglich relativ kurz zugelassen sei.

Die BGH-Richter teilten die Meinung des Klägers nicht und wiesen den geltend gemachten Anspruch zurück.

Die Bezeichnung "Vorführwagen" beinhalte keine solche Garantie des Verkäufers. Der Begriff impliziere nicht das Alter eines Fahrzeuges.

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4. BPatG: Marke "Post" gehört weiterhin nur der Deutschen Post
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Die Marke "Post" war am 3. November 2003 für verschiedene Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Beförderung von Briefen und Paketen eingetragen worden. Auf die Löschungsanträge mehrerer Konkurrenten hin hatte das Deutsche Patent- und Markenamt die Löschung der Marke angeordnet. Diese Entscheidung hat das Bundespatentgericht nunmehr aufgehoben.

Das Gericht hat ausgeführt, dass die Marke aus einer Angabe bestehe, die zur Bezeichnung eines Merkmals der beanspruchten Dienstleistungen dienen könne, sodass die Voraussetzungen des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt seien. Eine Löschung der Marke scheide aber dennoch  aus, weil sich diese bereits vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über ihre Eintragung in Folge ihrer Benutzung für die beanspruchten Dienstleistungen in den beteiligten Verkehrskreisen gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt habe.

Dies ergebe sich aus einem Gutachten eines Marktforschungsinstitutes vom Februar 2003. Die Verkehrsumfrage hatte ergeben, dass über 75 Prozent der befragten Personen die beanspruchten Beförderungs- und Zustelldienstleistungen dem Unternehmen Deutsche Post zuordnen. Das reicht nach Auffassung des Bundespatentgerichts für eine Eintragung der Marke auf der Grundlage der Verkehrsdurchsetzung aus.

Aktenzeichen: 26 W (pat) 24/06
26 W (pat) 25/06
26 W (pat) 26/06
26 W (pat) 27/06
26 W (pat) 29/06
26 W (pat) 115/06

Quelle: Pressemitteilung des BPatG v. 04.11.2010

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5. LSG Darmstadt: Benotung eines Pflegeheims darf online veröffentlicht werden
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Eine im Hochtaunuskreis ansässige Gesellschaft betreibt in Berlin ein Pflegeheim mit 160 Pflegeplätzen. Die Qualität dieser Einrichtung wurde im November 2009 geprüft und mit der Note 3,0 (befriedigend) bewertet. Die hiergegen erhobenen Einwände wiesen die Pflegekassen zurück. Um eine Veröffentlichung zu verhindern, stellte der Träger des Pflegeheims einen gerichtlichen Eilantrag.

Das Sozialgericht Frankfurt am Main untersagte daraufhin den Pflegekassen die Veröffentlichung der Prüfbewertung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Unterlassungsbegehren – längstens jedoch bis zum 31. Oktober 2010. Die Bewertung beruhe nicht auf zutreffenden Tatsachenfeststellungen, sondern auf subjektiven Werturteilen der Prüfer.

Die Veröffentlichung könne zu erheblichen Wettbewerbsnachteilen führen und den Träger des Pflegeheims in seinem Grundrecht auf freie Berufsausübung verletzen. Gegen diesen Eilbeschluss legten die Pflegekassen Beschwerde ein.

Die Darmstädter Richter gaben den Pflegekassen Recht und hoben den sozialgerichtlichen Beschluss auf. Der Gesetzgeber habe die Landesverbände der Pflegekassen dazu verpflichtet, Leistung und Qualität der Pflegeeinrichtungen zu veröffentlichen (§ 115 Abs. 1 a SGB XI).

Hierdurch solle mehr Markttransparenz und Vergleichbarkeit von Qualitätsprüfungen erreicht werden. Zwar habe eine wissenschaftliche Auswertung des Prüfverfahrens ergeben, dass aufgrund struktureller Gründe unklar sei, ob tatsächlich Pflegequalität gemessen werde. Dennoch existierten Qualitätsindikatoren.

Das Prüfverfahren sei daher nicht prinzipiell ungeeignet. Auch deuteten Forschungsergebnisse aus den USA darauf hin, dass bereits die Veröffentlichung von Prüfberichten positive Effekte hätte. Das Bewertungssystem und die Kriterien der Veröffentlichung seien auf breiter Basis - unter Einbeziehung der Pflegeheime sowie der Interessenverbände der Pflegebedürftigen - erarbeitet worden. Da der Transparenzbericht auch für die Betroffenen verständlich und übersichtlich sein muss, sei eine kurze Darstellung von Ergebnissen erforderlich.

Dies geschehe üblicherweise mit Noten. Darüber hinaus wiesen die Richter darauf hin, dass Pflegeheime eine Dokumentation ihrer Gegendarstellung im Bericht verlangen könnten. So werde gewährleistet, dass zeitnah Korrekturen zu Bewertungen berücksichtigt und fehlende Gesichtspunkte ergänzt werden könnten.

(AZ L 8 P 29/10 B ER - Beschl v. 03.10.2010)

Quelle: Pressemitteilung des LSG Darmstadt v. 03.10.2010

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6. OLG Koblenz: Internet-Angebot für PKW-Vorführwagen ohne Pflichtangaben rechtmäßig
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Es stellt keinen Wettbewerbsverstoß dar, wenn ein Autohändler in die Verkaufsanzeige für einen "Vorführwagen" nicht die für Neufahrzeuge vorgeschriebenen Informationen über den Kraftstoffverbrauch und die Kohlendioxid-Emissionen aufnimmt. Das hat das Oberlandesgericht Koblenz in einem Berufungsverfahren entschieden.

Die Beklagte, eine Autohändlerin aus dem Raum Mainz, bot am 20. April 2009 auf einer Internet-Verkaufsplattform einen Pkw Peugeot 207 zum Verkauf an. Die Anzeige enthielt unter anderem die Angaben "Vorführfahrzeug, Erstzulassung 3/2009, 500 km". Angaben zum Kraftstoffverbrauch und zum Kohlendioxidausstoß des Fahrzeugs enthielt die Anzeige nicht.

Der Kläger ist ein Verein mit Sitz in Berlin, zu dessen Aufgaben es gehört, Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht zu verfolgen. Er ist der Auffassung, Autohändler müssten bei der Werbung für Vorführfahrzeuge die für Neufahrzeuge geltende Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung (Pkw-EnVKV) beachten und deshalb Angaben über den Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen des Vorführwagens machen. Der Kläger hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen. Das Landgericht Mainz hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht Koblenz durch Urteil vom 13. Oktober 2010 die Klage abgewiesen.

Der für wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten zuständige 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat in seinem Urteil ausgeführt, die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, in ihre Verkaufsanzeige Angaben zum Kraftstoffverbrauch und zu den Werten der CO2-Emissionen im kombinierten Testzyklus neuer Personenkraftwagen aufzunehmen.

§ 2 Nr. 1 Pkw-EnVKV bestimme ausdrücklich, dass "neue Personenkraftwagen" im Sinne dieser Verordnung nur Kraftfahrzeuge sind, die noch nicht zu einem anderen Zweck als dem des Weiterverkaufs oder der Auslieferung verkauft wurden. Der zum Verkauf angebotene Pkw Peugeot sei kein „neuer“ Personenkraftwagen im Sinne der Pkw-EnVKV, weil die Beklagte ihn zu einem anderen Zweck, nämlich als Vorführwagen erworben und auch als solchen vor dem Weiterverkauf - im Unterschied zu einem Fahrzeug mit Tageszulassung - im Straßenverkehr genutzt habe. Zweck der Pkw-EnVKV sei es, die vollständige Information der Verbraucher über den Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen vergleichbarer Fahrzeuge zu erreichen. Vergleichbar seien aber nur Fahrzeuge, die sich nicht in Bezug auf Alter und Laufleistung voneinander unterscheiden. Dies sei, wenn es um Neuwagen gehe, nur der Fall, wenn die Fahrzeuge noch nicht im Straßenverkehr gefahren worden seien.

Denn mit zunehmender Nutzung verändere sich die Gewichtung der für die Kaufentscheidung maßgeblichen Kriterien. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte zum Zeitpunkt des Erwerbs des Pkw bereits die Absicht hatte, ihn nach der Nutzung als Vorführwagen zu einem späteren Zeitpunkt weiter zu verkaufen. Konkreter Anlass für den Kauf des Pkw sei die Absicht der Beklagten gewesen, ihn als Vorführwagen zu nutzen. Für die Entscheidung, zu welchem Zweck ein Händler ein Fahrzeug erworben hat, sei es auch nicht maßgeblich, wie lange der Pkw vor dem Weiterverkauf als Vorführwagen zugelassen war und wie weit er als Vorführwagen gefahren worden sei.

Der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat die Rechtsfrage, ob ein Vorführwagen als Neuwagen im Sinne der Pkw-EnVKV zu behandeln ist, abweichend von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte entschieden. Der Senat hat deshalb die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

Oberlandesgericht Koblenz, Urteil vom 13. Oktober 2010 - Aktenzeichen: 9 U 518/10

Quelle: Pressemitteilung des OLG Koblenz v. 28.10.2010

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7. OLG Naumburg: Kostenloses Anzeigenblatt verstößt nicht zwingend gegen Verbot von "getarnter Werbung"
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Ein kostenloses Anzeigenblatt, in dem ein redaktioneller Beitrag gekoppelt mit einer Anzeige erscheint, verstößt nicht zwingend gegen das Trennungsgebot von Werbung und redaktionellem Text (OLG Oldenburg, Urt. v. 23.04.2010 - Az.: 10 U 31/09).

Die Parteien gaben beide kostenlose Anzeigenblätter heraus. Die Beklagte warb für ihr Produkt mit der Erklärung:

"Unser Konzept besteht daraus nicht nur Anzeigen zu präsentieren, sondern diese durch redaktionelle Berichterstattung zu ergänzen. Dadurch wird ein Mehrwert erzeugt, der den Leser länger auf einer Seite hält und somit die Wirkung der Anzeige steigert… Wir möchten gern einen redaktionellen Beitrag über Ihre Open Air Veranstaltung, gekoppelt mit einer Anzeige, auf unserem Veranstaltungskalender veröffentlichen. Hierzu folgendes Angebotsbeispiel: Neukundenpreis … Euro inkl. PR-Text"

Die Klägerin sah darin den Versuch einer wettbewerbswidrigen Schleichwerbung.

Die Naumburger Richter teilten diese Einschätzung nicht und wiesen die Klage ab.

Zwar gelte grundsätzlich das Trennungsgebot zwischen Werbung und redaktionellem Inhalt. Ein solcher Verstoß liege hier jedoch nicht vor. Der Schwerpunkt der Erklärung sei vielmehr, über die Veranstaltungen zu berichten. Solange der Bericht in neutralem und sachlichem Ton gehalten sei und nicht durchgängig und unmittelbar auf die beworbenen Produkte hinweise, liege keine unzulässige "getarnte" Werbung vor.

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8. OLG Saarbrücken: Kein Schadensersatz für fahrlässiges Foul eines Altherren-Fußballers
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Ein nur durch leichte Fahrlässigkeit verursachtes Foul in einem Fußballspiel der Altherren führt nicht dazu, dass der Spieler Schadensersatz und Schmerzensgeld verlangen kann (OLG Saarbrücken, Urt. v. 02.08.2010 - Az.: 5 U 492/09).

Der Kläger und Beklagte spielten in zwei konkurrierenden Mannschaften der Altherren-Fussballer. Der Beklagte grätschte den Kläger um und bekam für dieses Foul seine zweite gelbe Karte. Der Kläger erlitt durch den Tritt eine Oberkörper- und Schienbeinprellung und verlangte daraufhin die Zahlung von Schmerzensgeld und Schadensersatz.

Die Richter lehnten den Anspruch ab.

Im Fussball sei das Grätschen eine sportübliche Handlung. Es handle sich um eine körperbetonte Sportart, bei der auch geringe Regelverstöße zu Verletzungen führen könnten.

Daher bestehe eine Haftungsprivilegierung für den Bereich der leichten und mittleren Fahrlässigkeit. Erst schwerwiegende Pflichtverstöße führten somit zu entsprechenden rechtlichen Konsequenzen.

Ein solcher Fall liege jedoch nicht vor. Zumindest habe der Kläger nicht nachweisen können, dass die Grätsche - die naturgemäß auch zu einem normalen Fußballspiel gehöre - grob fahrlässig gewesen sei.

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9. LG Dortmund: Frühere Kenntnismöglichkeit lässt Dringlichkeit im Eilverfahren entfallen
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Besteht die Möglichkeit einer früheren Kenntniserlangung, so entfällt im Eilverfahren die Dringlichkeit und der Antrag auf einstweilige Verfügung ist unzulässig (LG Dortmund, Urt. v. 02.09.2010 - Az.: 13 O 85/10).

Bei dem Kläger handelte es sich um einen Berufsverband für Journalisten. Die Beklagte gab verschiedenen Zeitschriften heraus. Für einzelne Beiträge wurden Journalisten engagiert, die zuvor eine Rahmenvereinbarung unterzeichnen mussten. Andernfalls war eine Zusammenarbeit mit der Beklagten nicht möglich. Die Rahmenvereinbarung enthielt Regelungen zur Honorarzahlung und Einräumung von Nutzungsrechten.

Der Kläger erwirkte in parallel geführten Verfahren gegen verschiedenen Verlage Urteile, in denen die Verwendung bestimmter Vertragsbedingungen untersagt wurden.

Auch gegen die Beklagte beantragte der Kläger wegen einzelner AGB in ihrer Rahmenvereinbarung eine einstweilige Verfügung.

Die Dortmunder Richter wiesen den Antrag mangels Eilbedürftigkeit zurück.

Der Kläger habe sich hier bewusst der Kenntnis verschlossen. Er habe aufgrund der anderweitig betriebenen Verfahren davon ausgehen müssen, dass die Klauseln der Beklagten ähnliche Rechtsverstöße enthielten. Es habe zumindest die Pflicht bestanden, die AGB rechtzeitig zu überprüfen.

Da dies nicht sofort geschehen, sondern erst zeitlich später die Rechtsverletzung gerügt worden sei, fehle es im vorliegenden Verfügungsverfahren an der erforderlichen Dringlichkeit.

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10. LG Düsseldorf: Keine angeblich falsche Urhebernennung im Streit um Kaugummi-Collage
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Erstellt eine Künstlerin auf Anweisung eines anderen Künstlers eine Collage, bei der sie Kaugummis zerkauen und dann aufkleben soll, so liegt kein eigenständiger, vom Urheberrecht geschützter Schöpfungsakt vor, wenn sie minimal von der Anweisung abweicht und das Kaugummi nur ankaut und nicht zerbeißt (LG Düsseldorf, Urt. v. 08.09.2010 - Az.: 12 O 430/09).

Die Klägerin verlangte als Urheberin genannt zu werden. Die Klägerin hat vor knapp vierzig Jahren als Kunststudentin für eine Düsseldorfer Kunstgalerie gejobbt. Im Auftrag eines Künstlers sollte sie 40 Bilder herstellen, auf deren schwarzem Hintergrund Kaugummis aufgeklebt wurden, von denen jeweils eines gekaut gewesen sein soll. Nun entdeckte sie die Bilder bei einer Ausstellung wieder, jedoch ohne ihre Namensnennung.

Dies empfand sie als Verletzung ihrer Urheberrechte und klagte.

Zu Unrecht wie die Düsseldorfer Richter entschieden. Die Klägerin habe nämlich keine eigene schöpferische Leistung erbracht.

Die Idee des damaligen Kaugummi-Projektes habe ein anderer Künstler gehabt, in dessen Auftrag sie Handlungen vorgenommen habe. Als solch einfache, ausführende Tätigkeit sei das Aufkleben der Kaugummis zu werten.

Eine eigene schöpferische Leistung sei darin nicht zu sehen. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin entgegen der Anweisung, eines der Kaugummis nur angekaut und nicht zerkaut habe.

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11. LG Hamburg: Werbeslogan "Wer das Beste will, entscheidet sich nicht für irgendein Netz" rechtlich zulässig
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Die Werbeaussage "Wer das Beste will, entscheidet sich nicht für irgendein Netz" ist rechtlich nicht zu bestanden, da es sich um keine unzulässige Alleinstellungsbehauptung handelt (LG Hamburg, Urt. v. 11.03.2010 - Az.: 416 O 108/10).

Beide Parteien waren Mitbewerber im Mobilfunk-Bereich. Die Beklagte warb mit folgendem Slogan auf ihrer Webseite:

"Wer das Beste will, entscheidet sich nicht für irgendein Netz"

Die Hamburger Richter sahen dies als zulässige Werbung an.

Es handle sich um keine rechtswidrige Alleinstellungsbehauptung. Zwar werde in dem Satz die Begrifflichkeit "das Beste" verwendet, jedoch sei dies nur eine reklamehafte Anpreisung.

Der durchschnittliche Verbraucher werde aufgrund dieser Äußerung nicht davon ausgehen, dass die Beklagte tatsächlich die einzige und beste Anbieterin sei.

Ähnlicht sieht es das KG Berlin. Danach ist die Werbeaussage "Der beste Powerkurs aller Zeiten" für einen Fremdsprachenkurs keine irreführende Alleinstellungsbehauptung, weil der Verbraucher dies nur als reklamehafte Übertreibung empfindet (KG Berlin, Beschl. v. 03.08.2010 - Az.: 5 W 175/10).

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12. VG Oldenburg: Staatliches Glücksspielmonopol in Niedersachsen rechtmäßig
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Nach mehreren Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom 8. September 2010 war in der Presse berichtet worden, dass das deutsche Sportwettenmonopol gekippt sei. Dem ist das Verwaltungsgericht Oldenburg - 12. Kammer - in einer Entscheidung vom 4. November 2010 (Az.:12 B 2474/10) entgegengetreten.

Geklagt hatte ein privater Sportwettenbetreiber, der Sportwetten eines ausländischen Wettanbieters anbot. Das Nds. Innenministerium hatte die Vermittlung der Sportwetten untersagt. Nach den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes beantragte der Betreiber eine Entscheidung des Gerichts im vorläufigen Rechtsschutzverfahren, um die Sportwettenannahmestätte jedenfalls während des noch laufenden Klageverfahrens weiter betreiben zu können.

Das Gericht lehnte diesen Antrag ab. Zur Begründung verwies es darauf, dass der Europäische Gerichtshof das Sportwettenmonopol nicht allgemein aufgehoben habe. Er habe vielmehr festgestellt, dass Verbraucherschutz, Betrugsvorbeugung und Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu übermäßigen Ausgaben für das Spielen eine Beschränkung der Spieltätigkeit in den Mitgliedstaaten rechtfertige. Das in Deutschland eingeführte Monopol sei dann nicht gerechtfertigt, wenn gleichzeitig zur Teilnahme am Glücksspiel aufgefordert und ermuntert werde.

Eine solche massive Werbung zur Förderung des Spieltriebs mit dem Zweck, die Einnahmen aus dem Spielbetrieb zu erhöhen, widerspreche dem Grund der Monopolisierung, die Spielsucht zu bekämpfen. Verschiedene Verwaltungsgerichte aus anderen Bundesländern hatten diesen Widerspruch angenommen und dem Europäischen Gerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Der Europäische Gerichtshof hatte seinen Entscheidungen diese Vorgaben der Verwaltungsgerichte aus den Jahren 2007/Anfang 2008 zugrunde zu legen. Die Entscheidungen, dass das Monopol im Sportwettenbereich nicht gerechtfertigt sei, stützen sich damit auf die Vorgaben der Verwaltungsgerichte.

Das Verwaltungsgericht Oldenburg stellte jetzt fest, dass diese Vorgaben zum einen überholt seien und zum anderen für Niedersachsen nicht zuträfen. Verharmlosende Werbung und Imagewerbung sei ausdrücklich als unzulässig qualifiziert worden. Allein aus der Tatsache, dass es im Bereich der Spielhallen zu einem Anstieg der Spieltätigkeit gekommen sei, könne nicht geschlossen werden, dass das gestiegene Suchtpotential in diesem Bereich gewollt sei. Jedenfalls könne aus einem Anstieg der Spieltätigkeit im Bereich des gewerblichen Automatenspiels nicht geschlossen werden, dass das Sportwettenmonopol aufgehoben werden müsse. Möglicherweise müsse es im Bereich des gewerblichen Automatenspiels weitere Beschränkungen geben. Ob und welche Maßnahmen zur Bekämpfung der gestiegenen Suchtgefahr erforderlich seien, müsse der Gesetzgeber entscheiden.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen den Beschluss ist die Beschwerde beim Nds. Oberverwaltungsgericht in Lüneburg möglich.

Quelle: Pressemitteilung des VG Oldenburg v. 05.11.2010

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13. AG München: Kein wirksamer Gewährleistungsausschluss bei eBay-Kauf eines PKW
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Eine Frau bot über die Internetplattform eBay einen PKW VW T4 Multivan an. Bei der Beschreibung des Fahrzeugs gab sie an, dass es sich in einem gebrauchten, aber gut erhaltenen Zustand befinde. Es sei unfallfrei, scheckheftgepflegt und mit Standheizung und Tempomat ausgestattet.

Anfang Februar 2009 ersteigerte jemand für 3100 Euro dieses Fahrzeug. Anschließend wurde zusätzlich zwischen beiden ein schriftlicher Kaufvertrag mittels eines ADAC-Kaufvertragsformulars geschlossen. Da der linke Außenspiegel des Fahrzeugs beschädigt war, einigte man sich auf einen um 50 Euro reduzierten Kaufpreis.

Als der Käufer das Fahrzeug erhielt, stellte sich heraus, dass das Auto weder über Standheizung noch über einen Tempomat verfügte. Es wies einen Kilometerstand von 233 000 Kilometer auf. Laut dem Serviceheft erfolgte die letzte Wartung in einer Werkstatt Anfang 2004 bei einem Kilometerstand von 195 648. Eine weitere Inspektion bei Kilometerstand 220 000 war entgegen der Empfehlung der Werkstatt nicht durchgeführt worden.

Der Käufer erklärte deshalb sofort den Rücktritt und wollte seinen Kaufpreis zurück. Die Verkäuferin weigerte sich. Der Kaufvertrag sei gemäß dem ADAC-Kaufvertragsformular zustande gekommen. Hier sei vereinbart worden, dass der Käufer das Fahrzeug wie besehen erwerbe. Daher käme es auf die Fahrzeugbeschreibung bei eBay nicht an. Es sei eine Gewährleistungsausschluss vereinbart worden. Im Übrigen sei sie nicht zur Nachbesserung aufgefordert worden.

Der Käufer erhob Klage vor dem Amtsgericht München und bekam von der zuständigen Richterin Recht:

Der Käufer sei wirksam zurückgetreten. Das Fahrzeug weise einen Mangel auf, da es nicht über eine Sitzheizung und einen Tempomaten verfüge, obwohl beides nach dem Kaufvertrag geschuldet sei. Die Beklagte habe schließlich bei der Fahrzeugbeschreibung unter dem Punkt „Komfortausstattung“ beides versprochen. Der Kaufvertrag sei auch durch den Zuschlag des Anbietenden schon auf eBay wirksam geschlossen worden.

Dass die Sitzheizung und der Tempomat in dem schriftlichen ADAC-Kaufvertragsformular nicht aufgeführt wurden, ändere daran nichts. Die Parteien hätten insoweit keinen neuen Kaufvertrag geschlossen. Die Parteien hätten den ursprünglichen Kaufvertrag nur hinsichtlich des Preises modifizieren wollen. Es lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen, dass die Verkäuferin auch von ihren sonstigen Zusagen Abstand nehmen wollte und der Käufer damit einverstanden gewesen sei.

Die Parteien hätten auch die Gewährleistung nicht wirksam ausgeschlossen. Die Verkäuferin könne sich nicht durch widersprüchliches Verhalten von ihrer Gewährleistungspflicht befreien. Sie könne nicht eine ganz bestimmte Beschaffenheit angeben und sich dann auf schriftliche Klauseln über den Gewährleistungsausschluss berufen. Im Übrigen habe sie auch arglistig gehandelt, da sie Beschaffenheiten zugesichert habe, die gar nicht vorlagen. Auf Grund dessen habe der Käufer auch gleich zurücktreten dürfen. Sich wegen einer Nachbesserung an die Verkäuferin zu wenden, sei ihm nicht zuzumuten.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Urteil des AG München vom 11.12.2009, AZ 122 C 6879/09

Quelle: Pressemitteilung des AG München v. 08.01.2010

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14. Neuer Aufsatz von RA Menke zu UVP-Abmahnungen bei Apotheken
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Derzeitig mahnen unterschiedliche Wettbewerbsverbände die "UVP"-Werbung von Apotheken ab. Dazu gibt es einen neuen Aufsatz von RA Menke mit dem Thema: "Die aktuellen UVP-Abmahnungen: Arzneimittelwerbung mit Bezugnahme auf Preisempfehlungen".

Bei solchen Werbungen besteht momentan eine erhebliche Abmahngefahr.

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15. Law-Podcasting: Und es geht doch: Vergünstigungen und Rabatte im Bereich der Heilmittel - Teil 2
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Es gibt einen neuen Aufsatz von RA Menke: "Und es geht doch: Vergünstigungen und Rabatte im Bereich der Heilmittel - Teil 2".

Grundsätzlich ist es Unternehmen in Deutschland erlaubt, Verbraucher durch Preisnachlässe, Bonussysteme, kleine Werbegeschenke oder Ähnliches von ihren Produkten zu überzeugen. Im Bereich der Heilmittelwerbung sind solche Marketingmaßnahmen jedoch äußerst problematisch. Das Heilmittelwerbegesetz sieht nämlich ein umfassendes Verbot der Gewährung kostenloser Vorteile bzw. von Vergünstigungen vor.

Der Aufsatz zeigt den betroffenen Pharma-Unternehmen, Apothekern und Ärzten Tipps und Tricks auf, wie legal trotz bestehendem Verbot Rabatte, Vergünstigungen und Werbegeschenke ausgesprochen werden können.

Es handelt sich um den 2. Teil der Reihe. Der 1. Teil ist bereits letzte Woche erschienen.

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